BAŞVURU SAHİBİ:

Farmasina Tıbbi ve Kimyevi Ürünler San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/541002 İhale Kayıt Numaralı “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 13.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Farmasina Tıbbi ve Kimyevi Ürünler San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 06.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.11.2020 tarih ve 51415 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1791 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından "Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin ihale dokümanının e-imza ile firmaları tarafından 06.11.2020 tarihinde indirildiği, ihale dokümanında bazı aykırılıkların tespit edildiği, İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde benzer iş olarak yapılan tanımlamanın Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre yapılmış ihalelerden alınmış iş deneyim belgesini ifade ettiği, söz konusu tanımlamanın Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne açıkça aykırı olduğu, hizmet alımı olarak ihaleye çıkılan söz konusu işte hizmet alımlarından elde edilen iş deneyim belgelerinin kabul edilmesi gerektiği, idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen temel ilkelerden olan kaynakların verimli kullanılması, rekabetin sağlanması, eşit muamele ilkelerinin ihlal edildiği, söz konusu işte mevzuata uygun şekilde ilgili yönetmeliğe uygun olarak benzer iş tanımının yapılarak ihaleye çıkılması gerektiği, mevzuata açıkça aykırı olan söz konusu düzenleme nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2)  Teknik Şartname'nin 8.26'ncı maddesinde "Hastanelerimize kurulacak test sayıları, cihazların toplam hızları ve cihaz sayıları ekteki tablolarda gösterilmiştir. Aynı kısım için teklif edilen cihazlar aynı marka olacaktır. Ancak koagülasyon ve idrar kısmında tam otomatik cihazlar kendi içinde aynı marka manuel cihazlar veya strip okuyucular kendi içinde aynı marka olacaktır. Cihaz hızları Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün 27.12.2019 tarihli ve 2019/19 numaralı genelgesine hesaplanmıştır" düzenlemesinin bulunduğu, hastanelerde kurulacak cihazların aynı marka olmasının istenmesinin rekabeti daralttığı, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu hizmet işinde hizmet sağlayıcıların toplamda 21 hastaneye hizmet vereceği, kurulacak cihazların bütün hastanelerde aynı marka olmasının teknik olarak hasta sonucunun doğruluğu ve güvenilirliği açısından hiç bir etkisinin olmadığı, tüm hastanelere kurulacak cihazların aynı marka olması hasta sonucunun doğruluğu için şart olsaydı bütün sağlık kuruluşlarında aynı koşulun sağlanması gerektiği kaldı ki idarenin cevap yazısında teknik olarak kurulacak cihazların aynı marka olması değil, cihazlar ile sarf malzemelerin bütünlüğünün değerlendirildiğinin anlaşıldığı, sonuç olarak farklı kapasitedeki hastanelere aynı marka cihazların kurulmasının talep edilmesinin teknik açıdan hiç bir getirisinin olmayacağı, rekabetin, eşitliğin ve kaynakların verimli kullanılmasının engellendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

     Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, … izleyen günden itibaren başlar …” hükmü yer almaktadır.

     15.10.2020 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde “4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1. Kamu veya özel sektöre yapılmış her türlü test, tıbbi cihaz, kit alımı benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

      İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektöre yapılmış her türlü test, tıbbi cihaz, kit alımı benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır

       Başvuruya konu ihaleye ilişkin ilanın 15.10.2020 tarihinde yayımlandığı, başvuru sahibi tarafından ise İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olarak 06.11.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

      Başvuru sahibi tarafından söz konusu iddia kapsamında ileri sürülen hususun, ihale dokümanının  ilana yansıyan  bir düzenlemesi olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, şikâyete konu işlemin farkına varılması gereken tarihin, ihale ilanına yansıyan söz konusu husus bakımından 15.10.2020 olduğu ve anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 06.11.2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmış olup, söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden ihale konusu işin Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı toplam 21 hastanede sonuç karşılığı laboratuvar hizmeti alımı işi olduğu, hastanelere belirtilen özelliklerde cihazların kurulması, istenen testlerin cihazlarda yedi gün yirmidört saat prensibi çerçevesinde çalışması, hizmetin ifası için gerekli tüm cihazların ve şartnamede belirtilen her türlü sarf malzemesinin temininin işin kapsamında olduğu, ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve on kısımdan oluştuğu belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükümleri,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenir. Bunlara ilişkin kullanım kılavuzlarına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.” hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir.

60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir.

60.3. Farklı kitlerden oluşan mal alım ihalelerinde toplam test sayısı belirtilerek teklif alınması ve fiyatları farklı olan kitlerin sayısının yıl içerisinde değiştirilerek toplam test sayısında alımın sonuçlandırılması gibi uygulamalar yapılmaktadır. İdarelerce ihale dokümanında toplam test sayısının yanı sıra her bir kitin test sayısının gösterilmesi, kitlerin test sayısı belirlenirken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “ İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

10 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı

1-Biyokimya Grubu Testler 142.342.729,55 Puan

2-Immunoassay Grubu Testler 178.325.001,00 Puan

3-İdrar Test 16.714.961,00 Puan

4- Hemogram  Grubu Testler 31.347.012,50 Puan

5- Sedimantasyon  Grubu Testler 3.744.000,00 Puan

6- Koagülasyon  Grubu Testler 34.130.984,50 Puan

7 -Immunohematolojik (Otomatik Cihaz) Testler 2.048.140,51 Puan

8- Immunohematolojik (Manuel Cihaz) Testler 3.902.845,75 Puan

9- HBA1C (HPLC)  Grubu Testler 7.340.200,00 Puan

10- Makroelisa  Grubu Testler 22.202.410,00 Puan

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İhale dokümanında yer alan tablolarda belirtilen sağlık tesislerinde yapılacaktır.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği belirlenmiştir.

“BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ^[1]

İhale kayıt  numarası :2020/541002

”

Teknik Şartname’nin “Diğer Genel Hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde “… 8.26.Hastanelerimize kurulacak test sayıları, cihazların toplam hızları ve cihaz sayıları ekteki tablolarda gösterilmiştir. Aynı kısım için teklif edilen cihazlar aynı marka olacaktır. Ancak Koagülasyon ve İdrar kısmında tam otomatik cihazlar kendi içinde aynı marka, manuel cihazlar veya strip okuyucular kendi içinde aynı marka olacaktır. Cihaz hızları Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 27.12.2019 tarihli 2019/19 numaralı genelgesine göre hesaplanmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.  

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden on kısımdan oluşan şikâyete konu ihalede her kısım altında o kısma ilişkin yapılacak tıbbi testlerin isimlerinin verildiği, her hastanenin yapacağı her teste ilişkin detay tabloların, test sayılarının, cihazlara ilişkin teknik şartların ve aranan kriterlerin ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verildiği belirlenmiştir.

Teknik Şartname’nin 8.26’ncı maddesinde yapılan düzenlemeden aynı kısım için teklif edilen cihazların aynı marka olması gerektiğinin belirtildiği görülmektedir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, idarelerin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik özelliklerini belirlemek konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

Şikâyete konu ihalede Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı 21 hastanenin sonuç karşılığı laboratuvar hizmetlerinin karşılanmasının hedeflendiği, bu kapsamda her kısım için test yapacak cihazların kendi içinde aynı marka olması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından her hastane için aynı testleri yapan cihazların aynı marka istenmesinin rekabeti kısıtladığı, her hastanenin test sayısının farklı olduğu belirtilerek söz konusu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmiştir.

İdarenin şikâyete cevap yazısından ve ihale dokümanında yapılan düzenlemelerden aynı gruba aynı marka-model cihaz istenmesinin nedeninin, aynı gruplardaki sağlık kuruluşlarının yapılacak test sayılarının artıp azalması durumuna göre birbirlerinden tıbbi cihaz ve kit transferi yapabilmeleri ve bu konuda sıkıntı yaşanmaması olduğu,

Ayrıca yapılan düzenlemenin servis kolaylığı, cihazlarda donanım uyumu, montaj kolaylığı vb. gerek kamu gerekse kullanıcı yararına avantaj sağlayan bir düzenleme olduğu,

İdarenin yaptığı düzenlemede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtmediği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer vermediği, aynı gruba Teknik Şartname’yi karşılayan aynı marka cihaz teklif edilmesinin istenmesinin isteklilerin teklif vermelerine engel oluşturacak bir düzenleme olmadığı,

İdarenin birçok hastanenin bir arada ihtiyacının uygun koşullar ve şartlarda temini amacına yönelik olarak takdir hakkı bulunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.