BAŞVURU SAHİBİ:

Nimtaş İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Dost BENLİ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Pamukkale Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/678749 İhale Kayıt Numaralı “Pamukkale Belediyesi Aktepe Mahallesi Yol ve Kaldırım Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Pamukkale Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 07.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Pamukkale Belediyesi Aktepe Mahallesi Yol ve Kaldırım Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Nimtaş İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 22.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.02.2021 tarih ve 6925 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/256 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Aynı idarenin 10 gün içindeki 3 ayrı ihalesine teklif verdikleri,  idarece ilk ihalede (2020/674391 İKN'li Deliklitaş ve Fatih Mahallesi) tekliflerinin geçerli kabul edilmiş olmasına karşın 2021 yılı Ocak ayındaki son ihalelerde (2020/678749 İKN'li Aktepe mahallesi ve 2020/678804 İKN'li Karşıyaka Mahallesi) haksız gerekçeler ortaya konularak tekliflerinin sahtecilik-yasaklılık iddialarına konu edildiği ve eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı,

2) İdarenin ihale komisyonu kararı sonrasındaki "şikayet sonrası aldığı kararda" gerekçe içeriğini değiştirdiği ve fer'i yaptırımlar getirdiği, bu durumda kendilerinin dilekçe haklarının kullanmalarından dolayı cezalandırılmış oldukları, gerekçenin şikayet üzerinde değiştirilmesi, geçici teminat ve yasaklılık hakkında karara fer'i sonuçlar eklenmesinin Kamu İhale Kanunu'nun 55'inci ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmelik'in 11'inci maddesine aykırı olduğu,

3) Taraflarınca sunulan Manisa Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım Bakım ve Onarım Daire Başkanlığınca düzenlenen Manisa İli 17 İlçede Altyapı Çalışmaları Yapılan Muhtelif Mahallelerde Üstyapı (Yol ve Kaldırım Tamiratı) işine (İKN 2017/166808) ait alt yüklenici iş bitirme belgesinin 15.12.2017 tarihinde düzenlenerek EKAP’a kayıt edildiği, söz konusu iş bitirme belgesine konu işin, nitelik olarak ihale konusu iş ile aynı olduğu, güncellenmiş belge tutarının (59.732.855,47 TL) şikayete konu işin yaklaşık maliyetinin üç katı büyüklüğünde olduğu, AV grubuna uyan her iki ihalenin “benzer iş olarak öngörülmediği” gerekçesinin uygun olmadığı, idarece yapılan araştırma neticesinde ihale konusu iş ile benzerliği görülünce gerekçenin değiştirildiği, işin tamamının alt yüklenici ile yapılamayacağı konusundaki idare gerekçesinin de somut olayla bağdaşmadığı,

İdarece şikayet sonrası kararında bu gerekçenin değiştirilerek bedellerin tereddüt yarattığının ifade edildiği ve cevap hakkı tanınmadan yanlış karara varılarak geçici teminatın gelir kaydına karar verildiği, oysa idarenin ilave yapılan işler, fiyat farkları ve yatırılan vergilerin hakediş bedeline dahil edilmediği hususlarını dikkate almamasının hatalı karar vermesine neden olduğu,

Geçici teminatın irad kaydedilmesinin “belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan istekliler” için uygulanması gereken bir yaptırım olduğu, oysa istenen tüm bilgi ve belgenin fazlasıyla tamamlandığı,

4) “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler “ başlıklı standart formda şirketin tüm hissesine sahip ortağının ve müdürünün bilgilerine ve dayanağı ticaret sicil gazetesi bilgilerine yer verildiği, ancak şirketin kurucularına ve dayanağı olan ticaret sicili gazetelerine yer verilmediği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa KİK033.0/Y no’lu bu standart formdaki  “tüzel kişinin ortakları/üyeleri/kurucuları” kavramının anlamının, tüzel kişiliklerin temsilci ve yöneticileri ile birlikte mevcut ortaklarının veya kurucularının veya üyelerinden birinin bildirilmesinin yeterli olduğu, kanun koyucunun burada Kamu İhale Kanunu’nun 11’nci maddesine uygun katılım olup olmadığını ve bu standart form ile “Ortakları ve Yönetimdeki Görevlileri” sorgulama ihtiyacını karşıladığı,

Öte yandan idare şikayet sonrası kararında amacını aşacak şekilde “Standart Form-KİK033.0/Y” daki imza ile iş bitirme belgesine konu işteki faturanın aslı gibidir onayında yer alan “Mali Müşavir Metin Sertel imzasının” birbirine benzemediği kanısıyla kriminal inceleme yaparak haklarında Kamu İhale Kanunu’nun 17/c maddesi gereğince yasaklılık işlemi tesis edilmesini önerdiği,  idarece yapılan bu işlemin hukuki inceleme ilkelerine ve mevzuata açıkça aykırı olduğu, zira idarece SMMM Metin Sertel’in imzası hakkında kriminal inceleme yapmak yerine imzanın şahsın kendisine ait olup olmadığının sorulmasının hukuka ve mevzuata uygun olacağı, imza sahibi imzasını inkar etmediği, ilaveten noter beyanı ile kabul açıklaması yaptığı, bu durumda belgelerin sahteliğinin söz konusu olamayacağı,

5) 15.01.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile banka referans mektubunun 07.01.2021 tarihli diğer ihaleye sunulan mektuptan farklı bedelde olduğu ve mektup üzerindeki iletişim bilgilerinin olmaması nedeniyle mektubun teyidinin gerektiğinin belirtildiği ve “ Genel Müdürlük 12.01.2021 tarihli ve ivedi yazımıza cevap vermemiştir.” demek suretiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, oysa ihale komisyonu tarafından banka referans mektubuna ilişkin teyit talebine bankanın herhangi bir cevap vermemesi durumunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği, zira banka referans mektuplarının mevzuata ve mali durumlarına uygun olduğu,  bu referans mektubunun aynı şekilde 29.12.2020 tarihli ve 2020/674391 İKN’li ihaleye de sunulduğu ve idare tarafından teyit edilmeye gerek kalınmaksızın kabul edildiği, nitekim referans mektubunun düzenlendiği 04.01.2021 tarihinde, kullanılmış/kullanılmamış nakit/gayrinakit tutarlarının yeterli olduğu, bu limitlerin anlık olarak değişebileceği, idarece ayrıca teyit dökümü istenmediğinden mektupların ilan edilen ihale şartnamesine uygun düzenlenerek verildiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “...Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı… yönlerinden sırasıyla incelenir …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “…(5) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçeyle şikâyet başvurusunda bulunulamaz. Bu nedenle dilekçelerde bir başka ihaleden söz edilmesi durumunda, şikâyetin hangi ihaleye ilişkin olduğu ve hangi konunun şikayet edildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, iddiasının özetle, “Pamukkale Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 07.01.2021 tarihinde 2020/688749 ihale kayıt numaralı “Pamukkale Belediyesi Aktepe Mahallesi Yol ve Kaldırım Yapımı ” ihalesinin gerçekleştirildiği, aynı idarenin birbiri ile bağlantılı 3 ayrı ihale yaparak 3 ayrı bölgedeki mahalle yol ve kaldırım yapımı işlerini ihale etmesi ve söz konusu üç ihaleye de kendileri tarafından aynı teklif dosyasının sunulmuş olmasına rağmen teklif dosyasının bir ihalede yeterli görülürken ( 2020/674391 İKN’li Deliklitaş ve Fatih Mahallesi) diğer iki ihalede (2020/678749 İKN’li Aktepe mahallesi ile 2020/678804 İKN’li Karşıyaka Mahallesi) sahtecilik-yasaklılık hususlarına konu edildiği, önceki ihalede verdikleri teklifle ikinci avantajlı istekli oldukları, önceki ihaleye sunulan teklif dosyasındaki belgeler ile bu ihaledeki belgelerin neredeyse aynı olduğu buna rağmen idare kararının hangi gerekçe ile değiştiğinin anlaşılamadığı, iki ihale arasındaki 10 günde ihale mevzuatında veya komisyon heyetinde bir değişiklik olmamışsa aynı belgelerle katılınan ikinci ve üçüncü ihalede neden idarenin yaptırımlarına maruz kalındığı ile ilgili tespite konu edilen işlemler hakkında idarece hatalı inceleme yapıldığı” şeklinde yer aldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak düzenlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında; aranması gereken asgari unsurlar ile dilekçe ekinde sunulması zorunlu bilgi ve belgelerin sayıldığı, bu başvuru yollarına ilişkin olarak anılan Kanun’da öngörülen sürelerde sağlıklı bir denetim yapılabilmesi amacıyla hiçbir eksiklik içermeyen dilekçelerle başvuruda bulunmasının öngörüldüğü, buna göre başvuruların şekil unsurlarına ilişkin olarak, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamayacağının ortaya konulduğu anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin adının “2020/678749” ihale kayıt numaralı “Pamukkale Belediyesi Aktepe Mahallesi Yol ve Kaldırım Yapımı” işi olduğu görülmüş olup başvuru sahibi tarafından da Kuruma hitaben yazılmış itirazen şikayet dilekçesi üzerinde yer alan bilgiler incelendiğinde; itirazen şikayet başvurusuna konu ihalenin adının ve İKN’sinin aynı şekilde belirtildiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, bahse konu iddianın, aynı idare tarafından gerçekleştirilen başka bir ihalenin konusunu oluşturduğu ve başvuru sahibi tarafından birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulduğu değerlendirilmiş olup, dolayısıyla başvuru sahibinin bu iddiasının, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan “…Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, …  tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde  “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde de “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. ..” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur. Bu şikayet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

(2) 8 inci maddede belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikayet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması halinde idare tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(3) İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.

(4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Alınacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü

Yine anılan Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya EKAP üzerinden^[1] gönderilme tarihi,

         ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü yer almaktadır.

İdarece alınan 15.01.2021 tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin bilanço bilgileri ile ilgili olarak rasyo hesaplamasında kullanılması zorunlu olan “Yıllara Yaygın Hakediş Geliri” nin 2019 yılı bilançosunda yer almaması hususunun teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak kullanıldığı, ancak başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunda yer verdiği iddialar doğrultusunda idarece yeniden yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda söz konusu gerekçenin geri alındığı ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi olmaktan çıkarıldığı,

Aynı komisyon kararında değerlendirme dışı bırakma gerekçelerinden diğerinin başvuru sahibi tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesindeki işin tamirat(onarım) işini kapsamasına karşın işe ait İdari Şartname’de tamirat(onarım) işlerinin incelenen ihalede benzer iş olarak öngörülmemiş olması ve başvuru sahibi tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin asıl işin başından sonuna kadar yapımını içermesi olarak belirtildiği, bu gerekçeye karşılık başvuru sahibi tarafından idareye sunulan iş bitirme belgesine konu belgeler ve idarenin iş bitirme belgesini düzenleyen idaresinden alınan bilgi ve belgeler üzerinden yeniden yapılan incelemede de anılan belgede alt yüklenicinin yaptığı belirtilen tutar ile şikayet dilekçesi ekinde verilen alt yüklenici tarafından asıl işin yüklenicisine kesilen bu işe ait faturalardaki tutarların uyumlu olmadığı, iş deneyim belgesinin içeriğine ilişkin tereddüte sebep olacak şekilde çelişkili bilgiye yer verildiği şeklinde ek gerekçeye de yer verildiği, dolayısıyla, ihale komisyonu kararındaki değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin değiştirilmeyip bunun yanı sıra gerek başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu ek belgeler ve gerekse idarenin bu hususta temin ettiği belgeler doğrultusunda belge tutarı ile ilgili bilgiler üzerinden değerlendirme yapıldığı,

Yine ortaklık durum belgesi ile ilgili olarak ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin başvuru sahibi tarafından verilen EKAP adresinden yapılan sorgulamada şirket kurucuları hariç diğer bilgilere ulaşılabiliyorken kuruculara ilişkin herhangi bir bilgiye ulaşılamaması olduğu, buna karşılık başvuru sahibi tarafından idareye verilen birtakım belgeler kapsamında alt yükleniciliği gerçekleştirilen işe ilişkin asıl yükleniciye kesilen 4 adet faturada SMMM Metin Sertel’e ait olduğu tespit edilen imzanın “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı standart formu düzenleyen kişi olan SMMM Metin Sertel’e ait olduğu görülen imza ile farklılık olduğunun anlaşılması üzerine araştırma yapılarak buradan iki imzanın birbiriyle örtüşmediği sonucuna varılarak ek bir değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ortaya konulduğu, ancak asıl gerekçenin değiştirilmediği görülmüştür.

Yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bahsi geçen Yönetmelik hükümleri doğrultusunda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlığın idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırıldığı, şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak; işlem yapılabileceği, ayrıca başvuru üzerine alınan diğer kararlara ve yapılan işlemlerin özetine yer verileceği, şikayet başvurusu üzerine idarece iddialar ve olayların değerlendirilmesi sonucunda alınacak kararın dayandığı hukuki sebeplere dayalı olarak karar neticesine ulaşılacağı, kaldı ki şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde de düzeltici işlem belirlenebileceği anlaşılmıştır.

Tüm bu mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda idarece şikayet üzerine yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak; işlem yapılabileceği ve ayrıca şikayet başvurusu üzerine dilekçede yer verilen iddialar ve olayların değerlendirilmesi sonucunda alınacak kararın dayandığı hukuki sebeplere dayalı olarak karar neticesine ulaşılacağı, idareye şikayet başvurusu ekinde istekli tarafından sunulan diğer bilgi ve belgeler dikkate alınarak esas değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine ek hususlara yer verilmiş olmasının mevzuata aykırılık olarak değerlendirilmemesi gerektiği, idarenin şikayet üzerine aldığı karar üzerine Kuruma başvuru hakkının bulunduğu, başvuru sahibi tarafından bu hakkın kullanılarak idarenin teklifi ile ilgili tüm gerekçelerini itirazen şikayet başvurusuna konu ettiği göz önüne alındığında idarece şikayet üzerine ihale komisyonu kararında belirtilen gerekçelere ek hususlara yer verilmesi işleminde, idarenin şikayeti hukuka uygun ve sağlıklı sonuçlandırma yetkisi dahilinde hareket ettiği değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “... b) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri,

...

 d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, … ifade eder.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 20’nci maddesinde “(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

.... işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.” hükmü ,

Aynı Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinde “ (1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,        … olarak düzenlenir…” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 ncı maddesinde “(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.(2) Bu tutar;

a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden,.. belirlenir.

…

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.

(4) Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedilikle karşılanır.” hükmü,

Yine aynı Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’nci maddesinde  “(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “Alt yüklenici: Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi,

…ifade eder.” hükmü,

Aynı Şartname’nin “Alt Yüklenicilerin Çalıştırılması ve Sorumlulukları” başlıklı  20’nci maddesinde “…İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamayacağı …..” hükmü,

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.4’üncü maddesinde “(Ek-1)’de yer alan listedeki işlerle ilgili; tamamlama, onarım, sondaj, güçlendirme, montaj işleri vb. yapım işlerine ilişkin benzer işler, yapılacak işin niteliği ile bu listedeki gruplar göz önüne alınarak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce belirlenebilecektir. Örneğin; BII grubu bir idari binanın çatı örtüsü onarım ihalesinde, benzer işin sadece “BII grubu veya BII grubu işin onarım işi” olarak belirlenmesi, ihale konusu işin niteliği çerçevesinde Kanunun 5 inci maddesinde yer alan rekabetin sağlanması ilkesine aykırı olabilecektir...” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 2.8’inci maddesinde “İş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun belirlenmesinde, işin yapım amacı ile işlevinin ve/veya yapılan toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımının göz önünde bulundurulması gerekmektedir…

İş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olmaması halinde ise, sadece ihale konusu işe veya benzer işe uygun nitelikteki işler değerlendirmeye alınır. Örneğin, esaslı unsuru AVIII Grup: Barajlar olan ve kapsamında santral binası, ulaşım yolları, derivasyon ve enerji tünelleri inşası da bulunan bir projeye ait iş deneyim belgesinin AII grubuna giren bir tünel yapımı ihalesine sunulması halinde, derivasyon ve enerji tünelleri yapımına ilişkin tutar belge tutarından ayrıştırılmak suretiyle değerlendirmeye alınacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Aynı Tebliğ’in “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” nin “(A) Alt Yapı İşleri” ana başlığı altında  “V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)

1. Otoyollar

2. Devlet, il ve köy yolları

3. Cadde ve sokak yapım işleri” yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

27961 sayılı ve 11 Haziran 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğine uygun yapım işlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A/V Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/ diplomalar: Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık fakültesi mimar mezuniyet belgesi iş deneyiminde benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İşe ait birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde hazırlandığı görülmüştür.

Başvuru sahibi Nimtaş İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.12.2017 tarihli ve 2017/166808-2070139-2-1 sayılı alt yüklenici- iş bitirme belgesini sunduğu, söz konusu belgede işveren adının Buhara Yol İnş. Malz. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. ve alt yüklenicinin Nimtaş İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğunun belirtildiği, yine alt yüklenici iş bitirme belgesinde, işin adının ve işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının “Manisa İli 17 ilçede alt yapı çalışmaları yapılan muhtelif mahallelerde üst yapı (yol ve kaldırım tamiratı)imalatlarının yapılması işi” olduğu, uygulanan yapı tekniğinin “Kilitli parke taşı, bordür, yağmur oluğu döşenmesi ve altyapı sistemlerinin baca yükseltmelerinin yapılması” olduğu, esas işin geçici kabul tarihinin 10.10.2017, belge tutarının 31.795.550,00 TL olduğu, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedelinin 31.795.550,00 TL tespit edilmiştir.

İdarece alınan ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin teklifinin iş deneyim belgesi açısından değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi olarak “İhalemizde A/V grubu kapsamındaki işlerin benzer iş olarak belirlendiği, anılan iş grubuna veya diğer herhangi bir gruba ait işlerle ilgili tamamlama, onarım, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri gibi işlerin de benzer iş kapsamında kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, ihale konusu işin ise baştan sona yol yapımı, herhangi bir onarım, tamirat veya ikmal işini içermediği, isteklinin sunduğu iş deneyimine esas yapım işinde EKAP’ta yapılan incelemede söz konusu işin onarım içerikli yoğunluklu kilit parke işi olduğu görülmektedir.…İşe ait İdari Şartname’de tamirat(onarım) işleri ihalemizde benzer iş olarak öngörülmediğinden ve alt yüklenici iş bitirme belgeleri, asıl işin başından sonuna kadar yapımını içermesi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20’nci maddesinde yer alan “İşin tamamını hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.” Düzenlemesi nedeni ile mümkün bulunmadığından” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede alınan ihale komisyonu kararının tebliğ edilmesi üzerine başvuru sahibi tarafından idareye 22.01.2021 tarihli dilekçeyle konu hakkında şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuru dilekçesi ekinde de alt yüklenici sözleşmesi ile 4 adet faturanın, son hakediş raporunun, hakediş icmali ile yeşil defterin, sözleşmedeki iş miktarlarını gösteren tablonun, yapılan işler listesinin ve sözleşmenin damga vergisinin yatırıldığının gösteren tahsilat makbuzunun sunulduğu, söz konusu şikayet üzerine idarece başvuru sahibine gönderilen 27.01.2021 tarih ve 1 sayılı “Bilgi belge isteme” konulu yazı ile teklif dosyasında sunulan iş deneyim belgesinde yapılacak değerlendirmeye esas olmak üzere yüklenici-alt yüklenici arasında işin yapımı safhasında tanzim edilerek tahakkuka bağlanarak ödemesi yapılan tüm hakedişlerin 29.01.2021 tarihine kadar sunulmasının istenildiği,

Başvuru sahibinin EKAP üzerinden gönderdiği 27.01.2021 tarihli dilekçe ile yüklenici ile alt yüklenici arasındaki hakedişlerin istenemeyeceği, alt yüklenici sözleşmesinde yapmış oldukları herhangi bir maddenin sorgulanmasının sebebinin anlaşılamadığı şeklindeki cevap verildiği ve söz konusu belgelerin idarece verilen süre içerisinde sunulmadığı anlaşılmıştır.

İdarece ayrıca başvuru sahibi tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesini düzenleyen idare olan Manisa Büyükşehir Başkanlığı’na gönderilen 25.01.2021 tarih ve 1754 sayılı yazı ile “ 08.01.2021 tarihinde Müdürlüğümüzce gerçekleştirilen ihaleye itiraz eden “Nimtaş İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.” tarafından teklif kapsamında sunulan Başkanlığınızca tanzim edilmiş 15.12.2017 tarih ve 2017/166808-2070139-2-1 sayılı alt yüklenici iş deneyim belgesinin verilmesine gerekçe olan ve yukarıda belirtilen Yönetmeliğin 45. Maddesinin f bendinde belirtilen “yüklenici ile yaptıkları yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri, alt yüklenicilik yaptıkları yapım işinde çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler” in onaylı suretleri…” belge istenildiği,

Belgeyi düzenleyen Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen 04.02.2021 tarih ve 10051 sayılı yazıda ise yüklenici ile yapılan iş karşılığı bedel içeren sözleşmenin, yüklenici ile yapılan sözleşmeye ilişkin fatura örneklerinin, alt yüklenicilik yapım işinde çalıştırılan personele ilişkin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin yazı ekinde gönderildiği belirtilmiş olup, yazı ekinde bahsi geçen belgelerin bulunduğu görülmüştür.

İdarece şikayete verilen cevap yazısında konuya ilişkin olarak verilen belgeler üzerinden değerlendirme yapıldığı, iş deneyim belgesinde belirtilen asıl iş sahibi idare ve ana yüklenici arasında yapılan 4 no’lu son hakedişin ilk sayfasında 33.471.250,00 TL olarak belirtilen ilk sözleşme bedelinin iş artışı ile 38.564.005,95 TL’ye ulaştığı,

Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinde alt yüklenici olarak 31.795.550,00 TL tutarında iş yapıldığının belirtildiği, alt yüklenicilik sözleşmesinin 5’inci maddesinde ana yüklenici ile yapılan sözleşme bedelinin de 31.795.550,00 TL olduğu ve dolayısıyla iki tutarın uyumlu olduğunun anlaşıldığı, ancak şikayet dilekçesi ekinde verilen işi yapan idarece onaylı işe ait alt yüklenici tarafından ana yükleniciye kesilen bu işe ait faturalardaki tutarların toplamının 36.564.882,09 TL olduğu, bu durumda söz konusu belgede alt yüklenici için belirtilen belge tutarı ile fiilen yapıldığı faturalarla tevsik edilen iş tutarlarının uyumlu olmadığı, fatura suretlerinde yapılan imalatlarla ilgili herhangi bir ayrıntının belirtilmediği hususları ifade edilerek iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olup olmadığının anlaşılamaması, belge tutarının sunulan faturalarla uyumlu olmaması ve ayrıca istenilen belgelerin başvuru sahibi tarafından sunulmaması sonucunda anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinin ikinci fıkrası ile Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.8’inci maddesinin son fıkrası uyarınca, iş deneyim belgesine konu iş içerisinde ihale konusu işe veya benzer işe uygun nitelikteki iş kalemlerinin değerlendirmeye alınmasını teminen ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan iş kalemlerinin tutarlarının, sunulan iş deneyim belgesinin toplam tutarından ayrıştırılması gerektiği ve ayrıca yine anılan mevzuat hükümlerinden, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedelin esas alınacağı, birden fazla alt yüklenici olması durumunda ise, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamının, toplam sözleşme bedelini aşamayacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca yine Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.4’üncü maddesinde yer alan açıklama gereğince ihalelerde tamamlama, onarım, sondaj, güçlendirme, montaj işleri vb. işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin kabul edilebilmesi için idarelerce buna ilişkin belirlemelerin yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede AV grubu kapsamındaki işlerin benzer iş olarak belirlendiği, anılan iş grubuna veya diğer herhangi bir gruba ait işlerle ilgili, tamamlama, onarım, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri gibi işlerin de benzer iş kapsamında kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusu ekinde sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesine konu “Manisa ili 17 ilçede alt yapı çalışmaları yapılan muhtelif mahallerde üst yapı imalatlarının yapılması “ işine ait sözleşmede sözleşmenin taraflarının işveren olarak Buhara Yol İnş. Malz. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. ve alt yüklenici olarak da başvuru sahibi olan Nimtaş İnş Taah. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin olduğu, sözleşmenin 5’inci maddesinde bu sözleşmenin işveren tarafından alınan ihale bedelinin %95’i üzerinden belirlenen birim fiyat sözleşme olduğu ve 31.795.550,00 TL bedel üzerinden akdedildiğinin belirtildiği,

Söz konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin tarifi” başlıklı kısmında “Manisa ili 17 ilçede alt yapı çalışmaları yapılan muhtelif mahallerde üst yapı imalatlarının yapılması işi” kapsamında idare tarafından tespit edilen yerlerde altyapı çalışmaları esnasında bozulan yollarda üstyapı kaplama yapılması, parke bordür, oluk ve beton boru imalatları, yağmur suyu ızgara ve bacalarının yeni imalatların kotlarına göre ayarlanması vb. işleri yapılacaktır.” düzenlemesi ile yapılacak işlerin tarif edildiği,

Sözleşme konusu işe ilişkin sunulan faturalarda ihale konusu işin adına yer verildiği, ancak faturaların hangi imalat kalemleri için düzenlendiğine ilişkin bir belirlemede bulunulmadığı, alt yüklenici iş bitirme belgesinde başvuru sahibi olan ve alt yüklenici konumunda bulunan Nimtaş İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından işin ana yüklenicisi olan Buhara Yol İnş. Malz. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.ne kesilen fatura tutarlarının 36.564.882,5 TL olarak hesaplandığı, ancak bu miktarın alt yüklenici iş bitirme belgesinde alt yüklenicinin payına düşen belge tutarı olan 31.795.550,00 TL ile uyumlu olmadığı,

Yine anılan belgeye konu sözleşmenin “İşin niteliği, türü ve miktarı” başlıklı 3.3’üncü maddesinde yapılacak işlerin ayrıntılı listesine yer verildiği, ancak sunulan belgelerden (son hakediş raporu, yapılacak işler listesi, metraj icmali (yeşil defter) vb.) bu imalatların hangi miktarda gerçekleştiğine dair bir ayrıntıya rastlanılmadığı,

Öte yandan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.4’üncü maddesinde yer alan açıklama uyarınca tamamlama, onarım vb. işleri kapsayan iş deneyim belgelerinin kabul edilebilmesi için idarelerce buna ilişkin belirlemelerin yapılması gerektiği, ancak incelenen ihale dokümanında bu duruma yönelik herhangi bir düzenleme yapılmadığı, yine ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağı, ancak iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamının değerlendirileceği dikkate alındığında, sunulan iş deneyim belgeye konu işin esaslı unsurunun belirtilmediği ve başvuru sahibince iş deneyim belgesine konu ek bilgi ve belgelerin incelenmesinde işin ne kadarının ihalede belirlenen A/V grubu iş kapsamında olduğunun ve ne kadarının tadilat(onarım) işi kapsamında olduğunun anlaşılamadığı ve dolayısıyla bir ayrıştırma yapılamadığı,

Belgeye konu ana işin konusunun yol üst yapı onarımına ilişkin olduğu bu nedenle AV grubu işlerden sayılabilmesi için gereken alt yapı ve üst yapı işlerinin birlikte gerçekleştirildiği bir iş olmaması nedeniyle benzer işe uygun olarak kabul edilemeyeceği, buradan hareketle alt yüklenici sözleşmesindeki ana grup inşaat imalatlarına yönelik iş miktarları ile alt yüklenici sözleşmesindeki işin niteliği tür ve miktarları tablosundaki imalat miktarlarının karşılaştırılmasında da işin tamamına yakın bir oranda alt yüklenici tarafından gerçekleştirileceği görüldüğünden bu sözleşme kapsamında yapılan işlerin de AV grubuna uygun olarak değerlendirilemeyeceği, diğer taraftan her ne kadar alt yüklenici iş bitirme belgesindeki ihale konusu işin kilit parke taşı, bordür, yağmur oluğu döşenmesi vb. işleri kapsadığı ve ihale konusu işin içerisinde de benzer imalatların bulunduğu görülmüş olsa da ihale konusu işin esasen asfalt yapımı olduğu dikkate alındığında söz konusu belgenin benzer işe uygun olmamasının yanı sıra ihale konusu işe de uygun olmadığı mütalaa edilmiş olup, bu itibarla da başvuru sahibinin sunmuş olduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin idarece uygun kabul edilmeyip bu doğrultuda değerlendirme dışı bırakması işleminde mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru dilekçesinde yer verilen iddianın “idarenin ilave yapılan işler, fiyat farkları ve yatırılan vergilerin hakediş bedeline dahil edilmediği hususlarını dikkate almadığı” şeklindeki kısmı incelendiğinde, idarece sunulan iş deneyim belgesinde esas işin sözleşme bedelinin 40.165.500,00 TL olarak belirtildiği, bu tutarın, tutara dayanak teşkil eden son hakediş belgelerinde belirtilen tutar ile uyumlu olmadığı belirtilerek, hakediş icmali sayfasında yapılan imalat tutarları toplamı olarak belirtilen 40.165.500,00 TL ve 2.097.181,81 TL olarak revize birim fiyat kesintisinin değerlendirilmesi neticesinde revize birim fiyat kesintisinin ihale indirimine dahil olması sebebi ile iş deneyim tutarına girmeyeceği ve dolayısıyla ana yüklenicinin iş deneyimine esas tutarının 38.564.005,95 TL olacağı tespitinde bulunulduğu,

Ayrıca son hakediş raporunun birinci sayfasında sözleşme bedelinin 33.471.250 TL ve iş artışı tutarının 5.092.755,95 TL olduğu ve iş artış tutarının sözleşme bedeline eklenmek edilmek suretiyle 20.10.2017 tarihine kadar yapılan işin toplam sözleşme bedelinin 38.564.005,95 TL olarak belirlendiği, yine hakediş icmali sayfasında ise sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin fiyat farkı tutarının olmadığı (0,00 olarak belirtilmiştir.) ve toplam tutarın 38.564.005,95 TL olduğu, son hakediş tutarının belirlenmesinde kesintilerin ve mahsupların toplamının düşülerek hakediş tutarına ulaşıldığı (damga vergisi, ek kesin teminat kesintisi, geçici kabul noksanları kesintisi, KDV ) ve ulaşılan tutar ile son hakediş tutarının toplanması sonucunda toplam tutarın ortaya konulduğu anlaşılmış olup, idarece bu yönde yapılan işlemlerde mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 İdarece ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin alt yüklenici iş bitirme belgesinin konusunun tamirat ve onarım olması ve ihale konusu işin ise herhangi bir onarım, tadilat veya ikmal işini içermemesi ve ayrıca EKAP’dan yapılan sorgulamada söz konusu işin onarım içerikli yoğun oranda kilit parke işi olduğunun anlaşılması dokümanda tamirat(onarım) işlerinin benzer iş olarak belirlenmemesi ve ayrıca söz konusu belgenin asıl işin başından sonuna kadar yapımını içermesi gerekçeleriyle uygun bulunmadığı, bunun yanı sıra başvuru sahibinin şikayet başvurusu ve ekinde sunduğu belgeler doğrultusunda yaptığı incelemede ihale komisyonu kararında belirtilen gerekçelere ek olarak, belge üzerindeki tutarlar, fatura tutarları ve gerçekleştirilen imalat miktarları üzerinden de bir sonuca ulaşıldığı görülmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 50’nci maddesi uyarınca ihale komisyonunun, ihalenin her aşamasında istekliler tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili olduğu ve bu yetki sınırları dahilinde olmak üzere başvuru sahibinin idareye sunduğu ek belgeler üzerinden değerlendirme dışı bırakma gerekçesini destekleyici tespitlerde bulunulduğu ve idarenin yaptığı işlemlerde bu yönüyle mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yine idarece uyuşmazlığın çözülebilmesi açısından iş grubu ayrıştırması yapılabilmesi amacıyla başvuru sahibinden yüklenici-alt yüklenici arasında işin yapımı safhasında tanzim edilerek tahakkuka bağlanarak ödemesi yapılan tüm hakedişlerin istenildiği, buna karşılık başvuru sahibinin göndermiş olduğu cevap yazısında söz konusu belgelerin istenilemeyeceği ve alt yüklenici sözleşmesinde yapmış oldukları herhangi bir maddenin sorgulanmasının sebebinin anlaşılamadığı yönünde cevap verildiği ve idare tarafından istenilen belgelerin idareye sunulmadığı görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 20 ve 50’nci maddelerinde, idarenin teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebileceği ve isteklilerce söz konusu talebin ivedilikle yerine getirilmesi gerektiği hükme bağlanmış olup, bu çerçevede söz konusu belge ve bilgileri sunmayan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği ancak geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine gerek bulunmadığından hareketle idarenin talep etmiş olduğu belgeleri verilen süre içerisinde sunmayan başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu ancak geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik idare kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “Madde 17- İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

 b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.          

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.            

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, … 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 20’nci maddesinde “(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1)İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.

(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.

(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin ihale tarihinde yürürlükte bulunan “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinin birinci fıkrasında “10/A.1. İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda yetkili olanlar da dahil olmak üzere; tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kişilerin ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası anlaşılır. Ancak, bu bilgileri göstermek üzere teklif ekinde sunulan belgelerde T.C. kimlik numaralarının beyan edilmemesi veya beyan edilen T.C. kimlik numaralarının teyit edilememesi durumunda teklif bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmaz.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mülga : RG:25/1/2017-29959

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi Nimtaş İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler Standart Form KİK030.0/Y ile Sunulmayacak Belgeler Tablosunun sunulduğu, Sunulmayacak Belgeler Tablosunun “Ticaret Sicili Bilgileri” bölümünde İdari Şartname’nin 7.1.b.2’nci maddesi gereğince Ticaret Siciline ilişkin olarak ortaklara ait bilgiler (halka arz edilen hisseler hariç) ile yöneticilere ait bilgilerin EKAP’a elektronik ortamda aktarıldığı teyit bilgisi; VKN 63******** (kendisi) 0631043818600011 Mersis numaralı Ticaret Sicili Bilgileri Teyit adresi; https://ekap.kik.gov.tr bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinde, isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin hangi belgeler olduğu hüküm altına alınmıştır. Buna göre, isteklilerden, gerçek kişi olması halinde noter tasdikli imza beyannamesinin; tüzel kişi olması halinde, “Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge” ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nde ihaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda yetkili olanlar da dahil olmak üzere; tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kişilerin ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarasının anlaşılacağı, ancak, bu bilgileri göstermek üzere teklif ekinde sunulan belgelerde T.C. kimlik numaralarının beyan edilmemesi veya beyan edilen T.C. kimlik numaralarının teyit edilememesi durumunda isteklinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılamayacağı açıklanmıştır.

İdarece başvuru sahibinin teklifinin, Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge (Standart Form KİK030.0/Y)’de şirketin tüm hissesine sahip ortağının ve müdürünün bilgilerine ve dayanağı Ticaret Sicili Gazetesi bilgilerine yer verilip, yukarda anılan Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurucu olmadan kurulması mümkün olmayan şirketin kurucularına ve dayanağı olan Ticaret Sicil Gazetelerine ait bilgilere yer verilmemesi gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge’de tüzel kişiliğin tek pay sahibinin İbrahim Demirel olduğunun belirtildiği, anılan kişiye ait T.C. kimlik numarasına yer verildiği, 16.12.2020 tarih ve 10225 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin beyan edildiği, yine anılan standart formda şirket müdürünün İbrahim Demirel olduğunun belirtildiği ve 04.02.2015 tarih ve 8751 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin beyan edildiği görülmüştür.

Beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinin www.ticaretsicil.gov.tr. adresinden incelenmesi neticesinde; “Denetçiler, sermaye artırımı” konulu 16.12.2020 tarih ve 10225 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden şirketin sermayesinin beheri 100,00 TL değerinde 300.000 paya ayrılmış toplam 30.000.000 TL olduğu ve tamamının İbrahim Demirel tarafından karşılandığı; “Temsilcinin görevinin sona ermesi, temsilci atanması” konulu 04.02.2015 tarih ve 8751 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden İbrahim Demirel’in 10 yıllığına “Müdür” olarak seçildiği ve şirketi münferiden temsil ve ilzama yetkili olduğu anlaşılmıştır.

Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge (Standart Form KİK030.0/Y)’nin sunulmasındaki amacın, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda yetkili olanlar da dahil olmak üzere; tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kişilerle birlikte, ortaklık bilgilerinin son durumunun tespit edilmesi olduğu değerlendirilmiştir.

Bu çerçevede,  başvuru sahibi isteklinin limited şirket statüsünde olduğu, dernek veya kooperatif statüsünde olmadığından anılan formda kurucu veya üyelerine yer verilmesi gerekmediği bu nedenle anılan tüzel kişiliğin ihale tarihi itibarı ile son ortaklık yapısına bahse konu standart formda yer verilmesi gerektiği, bu kapsamda başvuru sahibi tarafından sunulan Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler Standart Formunda, şirketin ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir bilgilere ve bunlara ilişkin Ticaret Sicili Gazetesi bilgilerine yer verildiği anlaşılmış olup, sunulan belgede içerik ve şekil yönüyle mevzuatta düzenlenen koşullara bir aykırılık bulunmadığı ve dolayısıyla idarece anılan isteklinin teklifinin, bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması kararının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan “idare şikayet sonrası kararında amacını aşacak şekilde “Standart Form-KİK033.0/Y” daki imza ile iş bitirme belgesine konu işteki faturanın aslı gibidir onayında yer alan “Mali Müşavir Metin Sertel imzasının” birbirine benzemediği kanısıyla kriminal inceleme yaparak haklarında Kamu İhale Kanunu’nun 17/c maddesi gereğince yasaklılık işlemi tesis edilmesini önerdiği,  idarece yapılan bu işlemin hukuki inceleme ilkelerine ve mevzuata açıkça aykırı olduğu, zira idarece SMMM Metin Sertel’in imzası hakkında kriminal inceleme yapmak yerine imzanın şahsın kendisine ait olup olmadığının sorulmasının hukuka ve mevzuata uygun olacağı, imza sahibi imzasını inkar etmediği, ilaveten noter beyanı ile kabul açıklaması yaptığı, bu durumda belgelerin sahteliğinin söz konusu olamayacağı” iddiasının incelenmesi neticesinde;

Başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusu ekinde sunulan belgeler içinde “Alt yükleniciliği gerçekleştirilen işe ilişkin asıl yükleniciye kesilen 4 adet faturanın (SMMM Metin Sertel onaylı fotokopi suretinin idarece tasdikli sureti) bulunduğu,

İdarece, başvuru sahibi tarafından başvuru dilekçesi ekinde sunulan söz konusu faturalarda yer alan SMMM Metin Sertel’e ait imza ile başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında sunulan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge (Standart Form KİK030.0/Y) üzerinde yer alan SMMM Metin Sertel’e ait imza arasında imza farklılığı bulunduğu gerekçesiyle meslek mensubuna yazılan 25.01.2021 tarihli yazı ile “mükellefle aralarında gerçekleştirilen tam tasdik sözleşmesi ve imza beyannamesinin onaylı örneğinin” istenildiği, SMMM Metin Sertel tarafından 26.01.2021 tarihli dilekçe ekinde tam tasdik sözleşmesi ile imza beyannamesinin sunulduğu,

İdarece imzalar arasında bariz farklılık olduğu gerekçesi ile Ankara’da faaliyet gösteren bir firmadan 27.01.2021 tarihli yazı ile kriminal inceleme talep edildiği söz konusu Kriminal Büro tarafından verilen 28.01.2021 tarihli uzman teknik raporu ile “Ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevliler başlıklı belge üzerinde Metin Sertel adına atfen atılı bulunan söz konusu imzaların mevcut imzalarına kıyasen Metin Sertel eli ürünü olmadığı kanaatine varıldığı”nın bildirildiği,

Kriminal inceleme neticesinde idarece, başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” şeklindeki yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğundan bahisle anılan Kanun’un 58’nci maddesinde belirtilen “İhalelere katılmaktan yasaklama” hükümlerine istinaden işlem tesis edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarda belirtilen Yönetmelik hükmü doğrultusunda, ihale komisyonunun teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit etmek amacıyla gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebileceğinden hareketle, idarece başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında sunulan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge (Standart Form KİK030.0/Y) ile başvuru dilekçesi ekinde sunulan alt yükleniciliği gerçekleştirilen işe ilişkin asıl yükleniciye kesilen 4 adet fatura üzerinde yer alan SMMM Metin Sertel’e ait imzaların birbiriyle uyumlu olup olmadığı hususunda tereddüt hasıl olması üzerine öncelikle adı geçen meslek mensubundan imza beyannamesinin onaylı örneğinin istenildiği, sunulan imza beyannamesindeki imza ile fatura ve standart formda yer alan imzalar arasında bariz farklılık bulunduğu kanaatiyle kriminal inceleme yaptırıldığı, kriminal inceleme neticesinde standart formda yer alan imzanın Metin Sertel’e ait olmadığı tespitine karşılık 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında yasaklama hükümlerine istinaden işlem tesis edilmesine karar verildiği anlaşılmış olup, bu çerçevede idarenin gerçekleştirdiği söz konusu işlemlerde mevzuatın uygulanması ve bu çerçevede mevzuatta öngörülen şartları taşımayan belge sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması hususundaki görev ve sorumluluğu kapsamında hareket edildiği tespit edilmiştir.

Bu itibarla, yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddiasının “idarece SMMM Metin Sertel’in imzası hakkında kriminal inceleme yapmak yerine imzanın şahsın kendisine ait olup olmadığının sorulmasının hukuka ve mevzuata uygun olacağı, imza sahibi imzasını inkar etmediği, ilaveten noter beyanı ile kabul açıklaması yaptığı, bu durumda belgelerin sahteliğinin söz konusu olamayacağı” şeklindeki kısmının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda her ne kadar başvuru sahibi tarafından sunulan Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler Standart Formunda, şirketin ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir bilgilere ve bunlara ilişkin Ticaret Sicili Gazetesine yer verildiği ve sunulan söz konusu belge ve bilgilerde mevzuata bir aykırılık bulunmadığı düşüncesiyle, idarece kuruculara ilişkin bilgiler ve bunlara ait Ticaret Sicil Gazetelerinin bulunmaması gerekçe gösterilerek anılan isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakması kararının yerinde olmadığı anlaşılmış olsa da,

Yine aynı standart form üzerinde yer alan meslek mensubu imzasına ilişkin yukarıda yapılan tespitlerden dolayı nihayet teklifin uygun görülmemesi yönündeki idare kararında mevzuata bir aykırılık bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 34’üncü maddesinde “(1) Mali durumu göstermek üzere bankalardan temin edilecek yeterlik belgesi, banka referans mektubudur. Banka referans mektubu, Türkiye’de veya yurt dışında faaliyet gösteren bankalardan temin edilebilir. Banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

(2) Banka referans mektubuna ilişkin yeterlik kriterleri aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, teklif edilen bedelin % 10’undan az olamaz.

…

c) Yukarıdaki bentlerde belirtilen kriterler, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

(3) İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir. Konsorsiyumda ise bu belgelerin her bir ortak tarafından, kendi kısmı için belirlenen yeterlik kriterini sağlayacak şekilde sunulması gerekir.

(4) Gerek görüldüğünde, banka referans mektubunun teyidi ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden idarelerce yapılır. Yapılan teyitlerin bankanın en az iki yetkilisinin imzasını taşıması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir.

Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4’üncü maddesinde “ 7.4.1. İsteklinin teklif ettiği bedelin % 10'undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir. Konsorsiyumda ise bu belgelerin her bir ortak tarafından, kendi kısmı için belirlenen yeterlik kriterini sağlayacak şekilde sunulması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Anadolubank A.Ş. tarafından düzenlenen 04.01.2021 tarihli banka referans mektubunun sunulduğu, söz konusu banka referans mektubunda kullanılmamış nakdi (50.000,00 TL) ve gayrinakdi (3.000.000,00 TL) kredi tutarlarının belirtildiği ve iki yetkili tarafından imzalandığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, isteklinin teklif ettiği bedelin % 10'undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren ve ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş banka referans mektubunun sunulmasının zorunlu olduğu, gerek görüldüğünde idarelerce, ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden banka referans mektubunun teyidinin yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca ihale dokümanında teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve eklerinin idarelerce tamamlatılmayacağı, sadece isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin idarelerce tamamlatılabileceği tespit edilmiştir..

15.01.2021 tarihli ihale komisyonu kararında “Firmanın 08.01.2021 ve 07.01.2021 tarihlerinde idaremizce yapılan her iki ihalede Anadolubank A.Ş. ait banka referans mektuplarını ibraz etmiştir. İki mektup da 04.01.2021 tarihli ve imzalayanlar aynı olmasına rağmen, mektup üzerinde tutarlar birbirinden farklıdır. Mektupların üzerinde ayırt edici sayı numaraları, şube bilgileri ve iletişim bilgileri de bulunmamaktadır. Bu durum mektupların teyidine yönelik Banka Genel Müdürlüğüne yazı yazılmıştır. Genel Müdürlük 12.01.2021 tarihli ve ivedi yazımıza cevap vermemiştir. Dolayısıyla unvan bilgi eksikliği bulunan ve teyit edilemeyen Banka Referans Mektupları geçersiz kabul edilmiş…” ifadelerine yer verildiği,

Genel Müdürlüğün ihale komisyonu kararı ile aynı tarihli (15.01.2021 tarihli) cevabi yazısında “… Nimtaş İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait Bankamız Manisa Şubesi nezdinde 505784 nolu hesabı bulunmakta olup, firmanın 22 Aralık 2020 tarihi itibariyle 3 mio TL referans limiti mevcuttur…” bilgilerine yer verilerek iki yetkili tarafından imzalandığı,

İdarece daha sonra 25.01.2021 tarihli yazı ile Anadolubank A.Ş. Manisa Şubesinden “… Sunulan belgenin üst kısmında sadece Anadolu Bank yazısı olduğu, herhangi bir şube adı veya adresi, ayırt edici numarası olmadığı görüldüğünden;

1-Banka Referans Mektubu’nun, şubenizce tanzim edilip edilmediğinin, tanzim edildiyse tarafınızca onaylı bir örneğinin,

2-Belgeyi imzalayan olarak belirtilen Bankanız görevlileri Emre Kuplay ve Ulaş Uçan'a ait imza sirkülerinin onaylı bir örneğinin,

3-04.01.2021 tarihi itibarıyla anılan firmaya ait Kullanılmış Nakit ve Gayri Nakit tutarlarının ve Kullanılmamış Nakit ve Gayri Nakit tutarlarının” 26.01.2021 tarihi mesai bitimine kadar bildirilmesinin istendiği,

Anılan Şube Müdürlüğü’nün 26.01.2021 tarihli yazısı ile “-Banka Referans Mektubu Bankamızca tanzim edilmiş olup, onaylı örneği ekte tarafınıza gönderilmektedir.

-Belgeyi imzalayan bankamız görevlileri Emre Kuplay ve Ulaş Uçan’a ait imza sirkülerinin onaylı örneği ekte tarafınıza gönderilmektedir.

-26.01.2021 tarihi itibarı ile anılan firmaya ait Kullanılmış Nakit ve Gayri Nakit tutarların ve Kullanılmamış Nakit ve Gayri Nakit tutarlara ilişkin bilgilerin aşağıdadır… ” bilgilerinin verildiği,

İdarenin şikayet başvurusuna cevabında  “Kurumumuzca yazılan yazıda ihale teklif dosyasında 04.01.2021 tarihi ile sunulan başvuru sahibi istekliye ait “Banka Referans Mektubu”na ilişkin özellikle bu tarih itibari ile istekliye ait gerekli bilgiler talep edilmiş, ilgili banka şubesince bu husus görmezden gelinerek 26.01.2021 tarihi itibari ile istekliye ait talep edilen bilgiler verilerek 04.01.2021 günlü “Banka Referans Mektubu”nda, belirtilen bilgiler teyit edilmemiştir.

İhale komisyonu kararında bu kısma ilişkin alınan kararın ilgili Yönetmeliğe uygun olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibi isteklinin bu kısma ilişkin iddiasının reddedilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalar doğrultusunda başvuru sahibi tarafından idarece yapılan iki ihaleye de Anadolubank A.Ş.ye ait 04.01.2021 tarihli banka referans mektuplarının sunulması, ancak tutarların farklı olması ( bir belgede kullanılmamış gayrinakit kredi miktarı 2.000.000,00 TL olarak belirtilmişken, aynı tarihli diğer belgede 3.000.000,00 TL olarak belirtilmiştir.) ve mektupların üzerinde ayırt edici sayı numaraları, şube bilgileri ve iletişim bilgileri bulunmaması gerekçeleriyle, idarenin 04.01.2021 tarihi itibariyle banka referans mektupları üzerinde adı geçen Anadolubank A.Ş’nin Genel Müdürlüğü’nden ve Anadolubank A.Ş Manisa Şubesi’nden iki defa söz konusu mektupların teyidini istediği,

Anadolubank A.Ş. Genel Müdürlüğü’nce 15.01.2021 tarihinde gönderilen teyit yazısında “22 Aralık 2020 tarihi itibariyle” ve Anadolubank A.Ş. Manisa Şubesi’nce yazılan teyit yazısında ise “26.01.2021 tarihi itibariyle” talep edilen bilgilere yer verilip belgenin düzenlendiği tarih olan 04.01.2021 tarihi itibariyle belge üzerindeki bilgilerin teyit edilmediğinin görüldüğü,

Bunun üzerine idarece, “04.01.2021 tarihli Banka Referans Mektubu’nda belirtilen bilgilerin teyit edilemediği” gerekçesi ile adı geçen belgesi uygun görülmeyen başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca banka referans mektubunun ihaleye katılan isteklilerin mali durumunu göstermek üzere bankalardan temin edecekleri yeterlik belgesi olduğu, sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin idarelerce tamamlatılabileceği, bu kapsamda gerek görüldüğünde de banka referans mektubunun teyidinin de idarece ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden yapılabileceği hususları dikkate alındığında idarece yapılan işlemlerde ve sunduğu banka referans mektubunda tereddüt duyulan hususlarda gerek Genel Müdürlük ve gerekse ilgili şubesinden teyidi sağlanamayan belgenin kabul edilmeyip başvuru sahibinin teklifinin bu yönüyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi olan Nimtaş İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçelerinin yerinde olduğu anlaşılmış olmakla birlikte, geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilerek geçici teminatın iadesinin düzeltici işlem olarak belirlenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.